{"id":18672,"date":"2019-12-06T11:45:26","date_gmt":"2019-12-06T10:45:26","guid":{"rendered":"https:\/\/www.asfosanita.it\/?p=18672"},"modified":"2019-12-06T11:45:26","modified_gmt":"2019-12-06T10:45:26","slug":"newsletter-n-19-anno-v-1-15-novembre-2019-aor","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/lazio.fifosanita.it\/?p=18672","title":{"rendered":"NEWSLETTER N. 19 ANNO V 1 – 15 novembre 2019 AOR"},"content":{"rendered":"

Le seguenti newsletter a cura dello studio legale di AOR sono utili strumenti di valutazione e approfondimento sulla recente giurisprudenza amministrativa.<\/em><\/p>\n

IN EVIDENZA:<\/em><\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

Tar Lazio, Roma, Sez. II bis<\/strong> <\/em>\u2013 sentenza del 4 novembre 2019
\nn.12614 \u2013 Appalti \u2013 Sul principio di rotazione \u2013 Nella sentenza in
\nrassegna i Giudici capitolini hanno fornito un\u2019utile definizione del
\nconcetto di \u201cgestore uscente\u201d del servizio, limitandone la portata
\napplicativa. Invero, nel caso esaminato la stazione appaltante aveva
\ndisposto l\u2019esclusione del concorrente che in precedenza si era visto
\naffidare per ragioni di urgenza e per un tempo limitato il medsimo
\nservizio oggetto della procedura in corso di svolgimento. A detta del
\nTar in simili casi non pu\u00f2 essere impedito all\u2019operatore economico
\nche ha beneficiato di un affidamento interinale e provvisorio di
\nprendere parte al nuovo affidamento. Infatti, il principio di rotazione
\n\u00e8 volto ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al
\ngestore uscente, rendita che non pu\u00f2 essere individuata nel caso di
\naffidamenti temporanei ed emergenziali. (Giudizio seguito dallo
\nStudio AOR Avvocati per conto dell\u2019Ente resistente).<\/p>\n

GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA CIVILE E CONTABILE:<\/em><\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

Consiglio di Stato, Sez. V<\/strong><\/em> \u2013 sentenza del 12 novembre 2019 n. 7749
\n\u2013 Appalti \u2013 Sull\u2019omessa dichiarazione nel DGUE di tutte le
\ncondanne penali riportate \u2013 I Giudici di Palazzo Spada, hanno
\nstabilito che comporta esclusione, l\u2019omessa dichiarazione nel DGUE
\ndelle condanne penali riportate dall\u2019operatore economico, per
\nmancanza del requisito della moralit\u00e0 professionale, perch\u00e9
\nrappresenta per la stazione appaltante un serio impedimento per
\nvagliarne la gravit\u00e0.
\nNel caso di specie la stazione appaltante, all\u2019esito dei riscontri
\nistruttori, ha disposto l\u2019annullamento dell\u2019aggiudicazione ad un RTI,
\nperch\u00e9 ritenuto inaffidabile in ragione della mancata dichiarazione di
\nun precedente penale in capo alla mandataria.
\nInvero, \u00e8 ormai consolidato l\u2019orientamento giurisprudenziale secondo
\ncui, l\u2019individuazione di condotte idonee ad incidere sulla moralit\u00e0
\nprofessionale, oggetto di condanna penale, non pu\u00f2 essere rimessa
\nall\u2019autonoma valutazione del dichiarante, ma \u00e8 compito della stazione
\nappaltante, valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla
\ncomplessiva moralit\u00e0 professionale dell\u2019interessato.
\n\u00c8 cio\u00e8 necessario rendere edotta la stazione appaltante di tutti i
\nprecedenti, come dimostrazione di lealt\u00e0 e trasparenza dell\u2019operatore
\neconomico, per lo svolgimento dell\u2019 attivit\u00e0 professionale.<\/p>\n

Consiglio di Stato, Sez. V<\/strong><\/em> \u2013 sentenza del 13 novembre 2019 n. 7805
\n\u2013 Appalti \u2013 Sul dovere di specificare la suddivisione delle attivit\u00e0 in
\ncaso di RTI \u2013 I Giudici di Palazzo Spada nell\u2019articolata sentenza in
\nrassegna hanno stabilito che, non comporta esclusione la mancata
\nindicazione nell\u2019offerta, di chi \u2013 tra i componenti di un
\nraggruppamento \u2013 deve eseguire la prestazione. Secondo il Consiglio
\ndi Stato \u00e8 sufficiente che l\u2019RTI nel suo complesso possieda il requisito
\ndi qualificazione richiesto (\u00e8 sufficiente che almeno uno degli
\noperatori dell\u2019RTI possegga tale requisito), senza che sia necessario
\nspecificare quale impresa si occuper\u00e0 della singola prestazione. Il tutto
\novviamente prende le mosse da una legge di gara che non prevedeva
\npeculiari oneri dichiarativi in merito.<\/p>\n

Consiglio di Stato, Sez.V<\/strong><\/em> \u2013 sentenza del 15 novembre 2019 n. 7846
\n\u2013 Appalti \u2013 Sull\u2019iscrizione alla Camera di Commercio quale
\nrequisito di idoneit\u00e0 professionale \u2013 Con la sentenza in rassegna i
\nGiudici di Palazzo Spada hanno ribadito, conformemente alla pi\u00f9
\nrecente giurisprudenza, che l\u2019iscrizione camerale \u00e8 assurta a requisito
\ndi idoneit\u00e0 professionale, anteposto ai pi\u00f9 specifici requisiti attestanti
\nla capacit\u00e0 tecnico professionale ed economico-finanziaria. La sua
\nutilit\u00e0 sostanziale \u00e8 infatti quella di filtrare l\u2019ingresso in gara dei soli
\nconcorrenti forniti di una professionalit\u00e0 coerente con le prestazioni
\noggetto dell\u2019affidamento pubblico. Pertanto, quando il bando richiede
\nil possesso di una determinata iscrizione nel certificato camerale,
\nquest\u2019ultima va intesa in senso strumentale e funzionale
\nall\u2019accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di
\nesperienza e fatturato, costituente il requisito di interesse sostanziale
\ndella stazione appaltante.<\/p>\n

Consiglio di Stato, Sez. V<\/strong><\/em> \u2013 sentenza del 12 novembre 2019 n. 7752
\n\u2013 Servizi interesse generale & Organismi partecipati \u2013 Sull\u2019
\nillegittimit\u00e0 dell\u2019affidamento in house providing \u2013 Il Consiglio di
\nStato ha ritenuto illegittimo l\u2019affidamento diretto con cui il Comune
\naveva affidato ad una societ\u00e0 in house, da esso partecipata insieme ad
\naltri comuni, il servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, per
\nmancanza dei requisiti.
\nNel caso di specie, il Supremo Consesso ha ritenuto mancanti due
\nrequisiti necessari per configurare l\u2019affidamento del servizio in house:
\nil requisito del c.d. controllo analogo, cio\u00e8 di un controllo che l\u2019ente
\nlocale esercita sulla societ\u00e0, speculare a quello esercitato sui propri
\nservizi; ed il requisito della soglia massima di fatturato che la societ\u00e0
\npartecipata deve vantare nei confornti dei propri soci pubblici (che \u00e8
\npari all\u201980% del proprio fatturato).<\/p>\n

Tar Campania, Salerno, Sez. I<\/strong><\/em> \u2013 sentenza del 6 novembre 2019 n.
\n1911 \u2013 Appalti \u2013 Sull\u2019inattendibilit\u00e0 dell\u2019offerta in perdita \u2013 Nella
\nsentenza in rassegna, il Collegio ha stabilito che l\u2019offerta in perdita
\nrende inattendibile l\u2019offerta.
\nInfatti, se \u00e8 vero che non \u00e8 possibile stabilire una soglia minima di
\nutile al di sotto della quale l\u2019offerta deve essere considerata anomala, \u00e8
\naltrettanto vero che la formulazione dell\u2019offerta in perdita, ovvero, un
\nutile pari a zero, rendono inattendibile l\u2019offerta.
\nInvero, in occasione della verifica della congruit\u00e0 dell\u2019offerta, \u00e8
\nconsentita una limitata modificazione all\u2019originaria proposta
\ncontrattuale, che non pu\u00f2 infatti essere mutata nella sostanza, tale che
\nvenga alterata la sua logica complessiva, pena la violazione della par
\ncondicio tra i concorrenti. Ci\u00f2 nondimeno, avendo la verifica di
\nanomalia la finalit\u00e0 di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel
\nsuo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve
\nessere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi circa
\nl’attendibilit\u00e0 dell’offerta nel suo insieme.
\nConseguentemente, \u00e8 ammissibile che, a fronte di determinate voci di
\nprezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili,
\nl\u2019operatore possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 che tale voce non risulti del tutto azzerata, lasciando quindi che
\nl’offerta rimanga nel complesso attendibile.<\/p>\n

Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I<\/strong> <\/em>\u2013 sentenza del 12 novembre 2019 n.
\n271 \u2013 Appalti \u2013 Sul diritto di accesso agli atti c.d. defensionale \u2013
\nNella sentenza in rassegna i Giudici abruzzesi, adeguandosi ad un
\norientamento giurisprudenziale consolidato, hanno ritenuto illegittimo
\nil silenzio rifiuto del Comune, formatosi sull\u2019istanza di un operatore
\neconomico. Invero, l\u2019interesse posto alla base della richiesta di
\naccesso, di prendere visione ed estrarre copia degli atti e
\nprovvedimenti adottati dal Comune, riguardo alle gare indette per il
\nperiodo 2015-2019, risiede nella circostanza che l\u2019operatore
\neconomico, pur essendo iscritto nell\u2019Elenco degli Operatori Edili
\ntenuto dalla Regione, da pi\u00f9 di cinque anni, non \u00e8 stato mai
\ndestinatario di affidamenti in suo favore. Specificatamente, l\u2019istanza \u00e8
\npreordinata ad una verifica circa il legittimo operato del Comune,
\nnell\u2019ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
\nEbbene, tale istanza, \u00e8 stata negata per la asserita natura generica della
\nrichiesta, che avrebbe imposto un\u2019attivit\u00e0 straordinaria
\nall\u2019Amministrazione. Tuttavia, l\u2019interesse concreto ed attuale
\ndell\u2019operatore, collegato a documenti, peraltro, non coperti da alcun
\nsegreto e\/o riservatezza e non incidenti sulla sfera giuridica di altri
\noperatori del settore, non pone alcun dubbio circa l\u2019illegittimit\u00e0 del
\nrifiuto del Comune.<\/p>\n

Tar Lazio, Roma, Sez. II<\/strong><\/em> \u2013 sentenza del 15 novembre 2019 n.
\n13116 \u2013 Appalti \u2013 Sul diniego di accesso per riservatezza. \u2013 Il
\nCollegio, ha ritenuto illegittimo il diniego di accesso opposto dalla
\nP.A., per due ordini di motivi.
\nUn primo motivo legato al fatto che, la tutela della riservatezza nei
\nconfronti dell\u2019operatore economico risultato definitivamente
\naffidatario del servizio, \u00e8 evidentemente recessiva rispetto alla finalit\u00e0
\ndifensiva della richiesta ostensione
\nUn secondo motivo, nel quale il Collegio ha stabilito che non osta
\nall\u2019accessibilit\u00e0 della documentazione richiesta, la gi\u00e0 avvenuta
\npubblicazione degli atti inerenti l\u2019affidamento di appalto, considerato
\naltres\u00ec che non tutti gli atti accessibili sono sempre oggetto di
\ncompiuta pubblicazione.<\/p>\n

Tar Lombardia, Milano, Sez. I<\/strong><\/em> \u2013 sentenza del 15 novembre 2019
\nn. 2421 \u2013 Appalti \u2013 Sull\u2019omessa dichiarazione circa i gravi illeciti
\nprofessionali \u2013 Con la sentenza in esame il Collegio milanese tenta di
\ncircoscrivere l\u2019effettiva latitudine dell\u2019obbligo dichirativo in capo al
\nconcorrente, ribaltando il principio giurisprudenziale consolidatosi nel
\ntempo secondo cui gli operatori economici devono dichiarare ogni
\nepisodio della loro vita professionale idoneo a valutare l\u2019integrit\u00e0
\nprofessionale degli stessi da parte della S.A.
\nE lo fa legando indissolubilmente il limite temporale di cui all\u2019art. 80,
\ncomma 10 alla potest\u00e0 discrezionale di esclusione di cui all\u2019art. 80,
\ncomma 5, lett. c).
\nDiversamente considerando, il TAR meneghino ritiene contrastante
\ncon il principio di proporzionalit\u00e0 una esclusione che trovi
\nfondamento in un provvedimento sanzionatorio in danno dell\u2019impresa
\nadottato pi\u00f9 di tre anni prima della pubblicazione del bando di gara.<\/p>\n

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I<\/strong> <\/em>\u2013sentenza del 15 novembre
\n2019 n. 886 \u2013 Appalti \u2013 Sul calcolo della soglia di anomalia \u2013 Nella
\nsentenza in rassegna il Collegio ha ritenuto condivisibile la scelta
\noperata dalla stazione appaltante di non avvalersi del criterio del c.d.
\n\u201cblocco unitario\u201d.
\nInvero, il c.d. \u201cblocco unitario\u201d, viene applicato quando, nel calcolo
\ndella soglia di anomalia delle offerte, vengono considerate come
\nunica, le offerte aventi identico ribasso percentuale.
\nEbbene, la Commissione di gara, nel caso di specie, ha escluso
\nl\u2019offerta calcolata quale anormalmente bassa. Tale scelta, condivisa
\ndal Collegio bolognese, trova concreto supporto normativo nella
\nnuova disciplina sulle offerte anomale, imperniata sul diverso sistema
\ndelle Linee Guida ANAC, non vincolanti, nonch\u00e9 sulla specifica
\nmotivazione nella lex specialis di gara. Ci\u00f2 al fine di evitare eventuali
\nmanovre anticoncorrenziali.<\/p>\n

Tar Liguria, Genova, Sez. I<\/strong><\/em>I \u2013 sentenza del 6 novembre 2019 n.
\n845 \u2013 Servizi interesse generale & Organismi partecipati
\n\u2013 organismi partecipati e affidamenti in house \u2013 Sull\u2019organo
\ncompetente a disporre un affidamento in house \u2013 I Giudici genovesi
\nhanno stabilito che \u00e8 competente a revocare l\u2019affidamento del servizio
\nrifiuti, la Provincia e non il Comune.
\nNel caso di specie, il Comune ha revocato l\u2019affidamento in house del
\nservizio di raccolta e trasporto dei rifiuti. Tuttavia, la competenza sulla
\nscelta del gestore e dunque anche sulla revoca del medesimo, non
\nsussiste in capo al Comune, bens\u00ec alla Provincia. Ne discende
\nl\u2019illegittimit\u00e0 della deliberazione del Comune, per incompetenza dello
\nstesso Comune a provvedere sull\u2019affidamento della gestione del
\nservizio rifiuti in ambito comunale, in virt\u00f9 di una modifica
\nlegislativa, che demanda l\u2019esercizio circa l\u2019affidamento del servizio
\nrifiuti, alle Province.
\nViepi\u00f9, la Provincia aveva gi\u00e0 specificamente esercitato tale
\ncompetenza con la deliberazione del consiglio provinciale di
\napprovazione dell\u2019aggiornamento al piano d\u2019area per la gestione
\nintegrata dei rifiuti urbani della provincia, laddove, con specifico
\nriferimento al Comune, aveva indicato la societ\u00e0 quale gestore del
\nservizio in forza di affidamento in house ancora valido ed efficace.<\/p><\/blockquote>\n

Tar Marche, Ancona, Sez. I<\/strong><\/em> \u2013 sentenza del 11 novembre 2019 n.
\n695 \u2013 Servizi interesse generale & Organismi partecipati \u2013 Sui
\npresupposti per il controllo pubblico \u2013 Il Collegio marchigiano ha
\nstabilito che nelle societ\u00e0 a partecipazione pubblica, il mero dato della
\nmaggioranza in assemblea e all\u2019interno del consiglio di
\namministrazione, non \u00e8 sufficiente per affermare un controllo da parte
\ndei soci pubblici.
\nInvero, sebbene, come nel caso di specie, la maggioranza di azionisti
\ne di consiglieri nel consiglio di amministrazione \u00e8 pubblica, tali dati
\nnon sono sufficienti a configurare una societ\u00e0 a controllo pubblico. Lo
\nstatus di societ\u00e0 a controllo pubblico, lo si acquisisce tramite
\npartecipazioni azionarie in grado di influire sulle decisioni finanziarie
\ne gestionali strategiche relative all\u2019attivit\u00e0 sociale.
\nL\u2019effettivo controllo sull\u2019attivit\u00e0 societaria, non pu\u00f2 essere ipotizzato
\nattraverso una mera previsione statutaria di comitati consultivi tra i
\nsoci pubblici, ma va fatta una verifica delle disposizioni statutarie e
\ndei patti parasociali. Da tale verifica si evince in che termini le
\npubbliche amministrazioni che detengono partecipazioni azionariesono in grado di influire sulle decisioni dell\u2019attivit\u00e0, tale che si possa
\ndesumere un effettivo controllo pubblico.<\/p>\n

Tar Lombardia, Milano, Sez. IV<\/strong><\/em> \u2013 sentenza del 12 novembre 2019
\nn. 2375 \u2013 Edilizia&Urbanistica \u2013 Sui presupposti e sull\u2019applicazione
\ndel canone non ricognitorio \u2013 Nella sentenza in rassegna, i Giudici
\nmilanesi hanno stabilito che l\u2019assoggettamento al canone non
\nricognitorio, presuppone un\u2019occupazione o un uso della strada che ne
\npregiudichi in tutto o in parte l\u2019uso pubblico.
\nPartendo da tale assunto, il Tar lombardo ritiene illegittima
\nl\u2019imposizione del canone qualora la presenza in loco dell\u2019infrastruttura
\ndi servizio a rete non riduce affatto la pubblica fruizione della sede
\nstradale.
\nTrattasi, nello specifico, della realizzazione e posa di cavi e tubi
\ninterrati per la realizzazione di un\u2019infrastruttura a rete, rispetto alla
\nquale il canone in questione pu\u00f2 essere legittimamente richiesto solo
\nrispetto all\u2019intervallo di tempo durante il quale le lavorazioni stesse
\nsottraggono la risorsa viaria all\u2019uso da parte della collettivit\u00e0; ogni
\nconseguente calcolo generalizzato basato su tariffe unitarie deve
\nintendersi contrario a tali principi.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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